近年來，專利訴訟頻繁出現(xiàn)在諸如企業(yè)融資、上市等多種場合，引發(fā)社會廣泛關注。專利訴訟的表現(xiàn)形式多為專利侵權訴訟、專利權屬糾紛的訴訟、專利權無效宣告請求審查決定的行政訴訟等。在有的專利訴訟中，由于行為人的真實意圖并不在于訴訟的勝負，而是企圖通過訴訟達成個案法律評價以外的其他市場目的，不但引起公眾對行政、司法權威的質疑，而且也對專利促進創(chuàng)新發(fā)展的制度價值造成了惡劣影響，使得社會各界對專利惡意訴訟進行治理的呼聲日漲。

專利惡意訴訟與普通的訴訟一樣都具有合法的形式，訴訟初期很難獲得充分的證據(jù)來證明其主觀惡意，這使得專利惡意訴訟具有很強的隱蔽性。要在眾多案情各異的案件中準確識別出專利惡意訴訟，應當在綜合考慮多方面因素的同時，抓住構成專利惡意訴訟的關鍵：行為人起訴時是否具有主觀惡意，而判斷其主觀“惡意”的基礎在于據(jù)以提出訴訟的權利（即專利權）是否正當。專利無效制度是對授權后專利權的行政確認程序，是對權利穩(wěn)定性的確認，故而專利無效宣告程序是能夠認定是否屬于專利惡意訴訟的一個環(huán)節(jié)，同時也是對解決專利惡意訴訟問題具有根本性意義的其中一環(huán)。

專利惡意訴訟通常意味著多個存在關聯(lián)的訴訟，從法律實踐角度來看，社會上影響較大的涉嫌專利惡意訴訟的案件包括四種類型，以下將分具體類型分析專利無效宣告請求程序在其中的作用，同時期望能夠為企業(yè)的應對提供一定的參考，并對如何利用無效程序應對“專利惡意訴訟”提出建議。

一、以專利無效應對募股、上市的專利狙擊

近年來，擬首次公開募股（IPO）企業(yè)，尤其是在科創(chuàng)板和創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，在上市沖刺階段收到國內(nèi)外同行、競爭對手關于主營業(yè)務產(chǎn)品的專利訴訟時有發(fā)生。從發(fā)起專利訴訟的時間節(jié)點看，通常是企業(yè)IPO上市前夕。從發(fā)起專利訴訟的主體看，主要有兩類：一類是擬上市企業(yè)的競爭對手，其目的通常是為了阻止擬上市企業(yè)上市，削弱其競爭力；另一類是通常所說的非專利實施主體，其目的通常是通過訴訟促使被訴方接受許可條件進行和解，獲取更多的許可費用。一旦訴訟程序啟動，訴訟發(fā)起人還可能利用各種程序性權利故意拖長程序，等訴訟結束企業(yè)已經(jīng)錯過上市時機，或者市場被他人占領，造成的損失不可估量。

針對擬IPO企業(yè)的專利侵權訴訟能否被認為是專利惡意訴訟，需結合各種因素綜合判斷，但對于專利權人是否明知權利基礎不存在或者明知不侵權而發(fā)起侵權訴訟這一最能體現(xiàn)主觀“惡意”的因素看，可以根據(jù)專利無效宣告請求的審查結論結合權利人主張權利的過程、對技術的了解程度判斷。如果企業(yè)期望順利上市，必然需要考慮其是不是具有相應的科技能力或者創(chuàng)新能力，包括是否具有足夠的專利儲備等因素。因此，企業(yè)IPO期間若被訴專利侵權，首選的應對措施應當是向國家知識產(chǎn)權局針對該專利權提出專利權無效宣告請求，根據(jù)無效審查決定考慮進一步行動的方向。一旦被訴侵權的專利權不存在，專利侵權訴訟就成了“無源之水、無本之木”。如果涉訴專利被維持有效，企業(yè)則可進一步考慮和估量今后在生產(chǎn)經(jīng)營中可能會存在的法律風險，并及時采取應對措施，避免更大的損失。

除了直指專利權的效力外，當事人有時也會使用專利權無效宣告請求程序相互打擊對方的專利，這是一個博弈的環(huán)節(jié)，如果能夠將競爭對手的專利無效，不僅能夠消除自身侵權的風險，也能夠削減競爭對手的無形資產(chǎn)。如果企業(yè)具有大量專利并具有良好的專利布局，其在競爭中無疑將會處于有利地位，因此如果想要用專利作為打擊對方競爭對手的武器，首先就是要提高自身專利擁有的數(shù)量和質量，如果企業(yè)具有高質量專利或者關鍵技術專利，無疑會進一步增強自身的籌碼。因此，擬IPO企業(yè)，應當提前針對主營業(yè)務或者重要產(chǎn)品，提前進行專利申請和布局，同時對自身專利質量進行自查。

二、以宣告涉案專利無效證明訴訟主觀“惡意”

實踐中，一類最為明顯的專利惡意訴訟是基于問題專利而起訴，具體為專利權人明知將現(xiàn)有技術申請為專利或者明知其專利權已不存在或應當不存在，仍基于這樣的專利權起訴對方侵權，以干擾競爭對手正常經(jīng)營活動，獲得不當?shù)美饶康?。面對這種行為，企業(yè)可以通過請求宣告問題專利無效，同時向侵權訴訟受理法院舉出專利權無效宣告請求程序中的相關證據(jù)，證明當事人提起的侵權訴訟屬于惡意訴訟。

在專利權無效宣告請求審查實踐中，關于當事人“明知是現(xiàn)有技術而申請專利”，將明知不應當獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造申請專利并獲得專利權的行為，大致有下述幾種情形：（1）將明確知悉的國家標準、行業(yè)標準等技術標準中的技術方案申請專利并取得專利權的；（2）國家標準、行業(yè)標準等技術標準的制定參與人，將在上述標準的起草、制定等過程中明確知悉的他人技術方案申請專利并取得專利權的；（3）將明知為某一地區(qū)廣為制造或使用的產(chǎn)品申請專利并取得專利權的；（4）采用編造實驗數(shù)據(jù)、虛構技術效果等手段使涉案專利滿足專利法的授權條件并取得專利權的；（5）將域外公開的專利申請文件所披露的技術方案在中國申請并獲得專利權的；（6）行為人將申請日前已經(jīng)公開銷售的產(chǎn)品申請專利并取得專利權的。這其中對“現(xiàn)有技術”的認定，正是專利權無效宣告請求審查決定作出的基礎，所以，一旦發(fā)現(xiàn)專利權是因上述理由無效，據(jù)以此提出的侵權訴訟就有極大可能應歸入專利惡意訴訟的范疇。當事人可以將這類無效宣告請求審查決定以及相關證據(jù)作為當事人行為“惡意”的佐證。

明知其專利權已不存在或應當不存在而提出侵權訴訟，也屬明顯存有惡意。一種情況是基于專利權無效宣告請求程序中已經(jīng)被專利權無效宣告請求程序的技術方案起訴他人侵權，這種情況包括直接被宣告無效，以及在專利權無效宣告請求程序中當事人修改了權利要求，但當事人在侵權訴訟中仍以修改前更大的權利范圍提出侵權主張。這時，可以通過舉出專利權無效宣告請求程序決定或者修改前后權利范圍的變化作為證據(jù)，證明“惡意”的存在。另一種情況是，專利權人依據(jù)先前參與的其他專利糾紛或其他渠道可以得知該專利權應當被宣告無效，仍以其為基礎提出專利侵權訴訟。這時對“惡意”的證明，需要收集在先專利權無效宣告請求程序或其他程序中的能夠證明該專利權的存在缺乏正當性的相關證據(jù)。

三、專利虛假訴訟和程序濫用中保留證明“惡意”的證據(jù)

虛假訴訟和程序濫用，主要是為了訴訟之外的目的而啟動訴訟程序，雙方當事人之間不存在基礎的實體上的民事法律關系，也不存在真實的糾紛，直接被害人不是原被告人，損害的可能是第三人的利益。從實踐中出現(xiàn)的專利虛假訴訟來看，專利虛假訴訟中涉及捏造侵權關系的訴訟、捏造權屬糾紛的訴訟和捏造專利轉讓關系的訴訟占相當大的比例。

其中，捏造權屬糾紛的訴訟是最常見的一種，在專利權無效宣告請求程序的審查過程中，當專利權人發(fā)現(xiàn)其專利權存在被宣告無效的可能性時，有時會使用“稻草人”有意制造相關專利權的權屬糾紛，向專利權人所在地的知識產(chǎn)權管理部門請求裁決或者向人民法院提起訴訟。這樣做的目的通常是為拖延專利侵權訴訟或者專利權無效宣告請求程序的審判或審查周期，如果因權屬糾紛而采取了財產(chǎn)保全措施，將導致審查周期被極大地不合理延長。

這種對程序的濫用，當事人同樣存在主觀惡意，會給對方當事人的正常生產(chǎn)經(jīng)營造成嚴重損害，侵犯無辜相對人的合法權益，擾亂市場秩序，也屬于專利惡意訴訟的范疇。因此，對作為擁有專利權或陷于專利訴訟的企業(yè)來講，不僅要關注專利權的實質內(nèi)容，還應當熟悉涉及專利權審批歷史等的程序事項，一旦遭遇這類訴訟，企業(yè)應注意收集權屬糾紛的相關證據(jù)，如專利權無效宣告請求程序中的中止通知書、生產(chǎn)經(jīng)營損害情況等，作為日后證明虛假訴訟和程序濫用的證據(jù)。

四、以專利無效宣告阻斷涉電商平臺的專利惡意訴訟

電商產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的同時，涉電商平臺知識產(chǎn)權案件數(shù)量也快速增長，其中的專利惡意訴訟也日漸受到關注。主要表現(xiàn)為：利用現(xiàn)有技術申請實用新型和外觀設計專利，對商家和平臺發(fā)起大規(guī)模訴訟；利用“通知—刪除”規(guī)則線上短時間內(nèi)大量投訴競爭對手，刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施可能會持續(xù)到訴訟程序結束。導致被控侵權人錯失大好商機，對被控侵權人的利益影響極大。

對此，筆者建議，一方面，電商平臺和商家可以利用網(wǎng)絡技術，如通過“淘寶交易快照”等收集并固化訴訟、投訴產(chǎn)品技術已是現(xiàn)有技術的證據(jù)，并提起無效宣告請求，阻斷專利惡意訴訟、投訴對銷售產(chǎn)生的不良影響，并證明訴訟、投訴的惡意，提出后續(xù)賠償之訴；另一方面，被投訴商家可以搜集專利權人對其權利變動是否盡到審慎的注意義務的相關證據(jù)，例如收集維持有效的在先專利權無效宣告請求程序是否存在權利要求修改，部分權利要求或者權利要求中的部分技術方案是否被宣告無效、權利沖突糾紛解決的相關證據(jù)等。