浙江省杭州市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2020）浙01民終5872號

上訴人（原審被告）：馮思，女。

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委托訴訟代理人：金英，浙江騰智律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：宜賓五糧液股份有限公司。

住所地：四川省宜賓市翠屏區(qū)岷江西路**，統(tǒng)一社會信用代碼：91511500MA62A0WM8P。

法定代表人：曾從欽，董事長。

委托訴訟代理人：倪廣權、尹夢婕，江蘇長三角律師事務所律師。

原審被告：徐中華，男。

戶籍地：江西省余干縣，現(xiàn)被羈押于浙江省喬司監(jiān)獄。

委托訴訟代理人：湯青雲(yún)，女，系徐中華配偶。

原審被告：朱梅，女。

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原審被告：吳敏濤，女。

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原審被告：徐義達，男。

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上訴人馮思因與被上訴人宜賓五糧液股份有限公司（以下簡稱五糧液公司）、原審被告徐中華、吳敏濤、朱梅、徐義達侵害商標權糾紛一案，不服杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601民初1364號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年8月4日受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

原審判決認定：

一、涉案注冊商標情況

1982年，宜賓五糧液酒廠經(jīng)核準在第36類“各種酒”商品上注冊第160922號“”商標，后核定使用商品變更為第33類“酒”。2004年5月7日，國家工商行政管理總局商標局出具的《注冊商標轉讓證明》載明，核準宜賓五糧液酒廠將該注冊商標轉讓給四川省宜賓五糧液集團有限公司。經(jīng)續(xù)展，其注冊有效期至2023年2月28日。2017年12月28日，四川省宜賓市合力公證處對上述復印件與原件內容相符出具（2017）宜市合證字第4857號公證書。

1991年9月19日，首屆“中國馳名商標”消費者評選活動組委會聯(lián)合商標局頒發(fā)證書，載明：五糧液牌商標在該次評選活動中榮獲“中國馳名商標”稱號。2010年1月6日，四川省宜賓市合力公證處對上述復印件與原件內容相符出具（2010）宜市合證字第0035號公證書。

經(jīng)查詢中國商標局網(wǎng)站核驗，第160922號注冊商標的注冊人為四川省宜賓五糧液集團有限公司，2016年2月18日，該商標被申請撤銷連續(xù)三年停止使用注冊商標，2016年11月9日，國家知識產(chǎn)權局發(fā)文稱該注冊商標繼續(xù)有效。

2015年1月1日，四川省宜賓五糧液集團有限公司出具《授權書》，載明：其許可五糧液公司獨占使用第160922號、第13878307號、第1739124號、第1789638號、第756351號“五糧液”注冊商標等，普通許可其他注冊商標，許可期限為相關注冊商標的有效期限，并授權五糧液公司對在中國境內侵犯相關注冊商標專用權的行為，可以自己的名義提起民事訴訟，要求侵權人停止侵權、賠償損失、消除影響并承擔法律規(guī)定的其他責任，授權方對相關民事訴訟不再起訴，因《許可使用合同》涉及雙方商業(yè)秘密，不能向法院提供。

五糧液公司成立于1998年4月21日，注冊資本為388160.8005萬元，經(jīng)營范圍為：主營酒類產(chǎn)品及相關輔助產(chǎn)品（瓶蓋、商標、標識及包裝制品）的生產(chǎn)經(jīng)營；兼營飲料、藥品、水果種植等。

二、相關行政處罰的事實

杭州市西湖區(qū)潤佳食品店即古墩路店于2015年5月20日經(jīng)核準注冊，于2018年6月25日經(jīng)核準注銷，登記經(jīng)營者為涂武明。2015年9月10日，杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局接到消費者舉報，對上述經(jīng)營場所進行檢查后予以立案調查，查明：該店從上門兜售人處以每瓶520元價格購進標有“五糧液”字樣及圖形白酒1箱（6瓶）并對外進行銷售，經(jīng)四川省宜賓五糧液集團有限公司鑒定并出具鑒定證明，上述批次的白酒屬假冒產(chǎn)品，涂武明陳述零售價為618元/瓶，銷售共計3708元。因無法計算和確認違法所得，2015年11月6日，該局作出（杭西）市管罰處字〔2015〕155號行政處罰決定書，責令涂武明停止銷售侵權產(chǎn)品、罰款15000元。在案照片顯示，涉案產(chǎn)品的瓶身標簽使用的“五糧液”標識與第160922號注冊商標相同。

杭州市江干區(qū)全瓊酒類商行即凱旋路店于2015年6月12日經(jīng)核準注冊，登記經(jīng)營者為涂武明。2015年9月9日，杭州市江干區(qū)市場監(jiān)督管理局接到倪廣權的舉報，進行檢查后予以立案調查，查明：涂武明自述從上海以530元/瓶的價格同其他正品五糧液酒一起購入涉案6瓶五糧液酒，并以600元/瓶的價格在該經(jīng)營場所進行銷售，可查清的已銷售的假冒五糧液酒的貨值為3600元。2015年12月9日，該局以涉案產(chǎn)品標注的圖文商標侵害第1207092號注冊商標專用權而作出杭江市管委采罰處字〔2015〕038號行政處罰決定書，責令立即停止侵權行為、罰款3600元。在案照片顯示，涉案產(chǎn)品外包裝箱體印有“五糧液”標識，與第160922號注冊商標相同。

2016年3月8日，杭州市江干區(qū)市場監(jiān)督管理局接到舉報，進行檢查時發(fā)現(xiàn)凱旋路店的店門招牌為“五糧液凱旋路店”，涂武明未能提供商標注冊人的使用許可材料，后予以立案調查，查明：當事人自述于2015年7月商行開業(yè)起，在未經(jīng)“五糧液”商標注冊人許可的情況下，擅自將“五糧液”字樣及圖案用于門店門頭作廣告宣傳，該案無違法經(jīng)營額。2016年5月6日，該局以涉案行為侵犯第1789638號注冊商標專用權而作出（杭江）市管委稽罰處字[2016]026號行政處罰決定書，責令當事人立即停止侵權行為、罰款10000元。在案照片顯示，店招上以較大字體注有“五糧液”字樣。庭審中，五糧液公司對“五糧液股份有限公司榮譽出品”“銀基授權”與其關聯(lián)性予以否認。

2015年5月18日，上海市黃浦區(qū)市場監(jiān)督管理局作出黃市監(jiān)案處決字〔2015〕第010201510070號行政處罰決定書，查明：徐中華經(jīng)營的上海市黃浦區(qū)海濤食品商店于2015年2月13日開業(yè)，其店門牌匾上使用“劍南春”商標圖樣，并在大眾點評網(wǎng)登記為“劍南春”店鋪，至3月23日執(zhí)法人員上門檢查時，違法經(jīng)營額共計4801元，并責令其立即停止侵權行為、罰款1000元。

三、相關刑事案件的事實

（一）在先刑事判決的相關內容

2018年12月10日，浙江省杭州市下城區(qū)人民法院作出（2018）浙0103刑初202號刑事判決書，查明事實如下：徐中華、湯青雲(yún)實際控制經(jīng)營古墩路店、凱旋路店，并雇傭張月梅、馮思、吳敏濤、朱梅等為店內工作人員，銷售從黃勝龍等人處低價購進的假冒五糧液、茅臺等品牌白酒。馮思、吳敏濤、朱梅等人每月領取3000元至3500元的工資。徐義達在徐中華的安排下，自2016年11月開始，為上述兩家“五糧液門店”聯(lián)系購買假酒，并按月向每家店收取1000元的管理費交給徐中華，徐義達每月領取工資10000元。2015年10月至2017年4月，上述兩家門店共計銷售假冒白酒6000余瓶，銷售金額384萬余元，查獲尚未銷售的白酒共計545瓶，價值38萬余元。馮思、吳敏濤、朱梅等人在明知銷售的白酒系假冒白酒的情況下，仍幫助銷售、記賬。馮思的銷售金額為190萬余元，查獲的尚未銷售的白酒金額為8萬余元；吳敏濤的銷售金額為171萬余元，查獲的尚未銷售的白酒金額為8萬余元；朱梅在2015年10月至2017年2月的銷售金額為177萬余元；徐義達從2016年11月至2017年4月的銷售金額為117萬余元，查獲的尚未銷售的白酒金額為38萬余元。徐義達另于2016年向吳菊桂等人經(jīng)營的其他店鋪銷售假冒五糧液等品牌白酒3.93萬元。2017年4月18日，上述人員在上海、杭州等地被抓獲到案，并在徐中華、湯青雲(yún)住處以及上述門店及店員租住處查獲賬本等。馮思、朱梅在該案審理期間分別退繳違法所得5萬元、4.5萬元。

另外，結合朱梅、吳敏濤的供述和辯解及辨認筆錄，馮思是凱旋路店店長，而從馮思、朱梅、吳敏濤及其他案外人的供述和辯解及辨認筆錄來看，朱梅是凱旋路店店員，吳敏濤先后在古墩路店和凱旋路店擔任店員。吳敏濤在2017年8月29日的訊問筆錄中供述稱：其自2015年下半年起在古墩路店上班，后于2016年6月去凱旋路店上班，兩家店的模式一樣，即新人上班后，老員工會告訴新員工，店里的真酒和假酒要分開放、分開記賬，怎么將假酒銷售給顧客，在店里上班的人肯定知道銷售的是假酒。馮思在2017年9月9日的訊問筆錄中供述稱：其于2015年6月至2017年4月18日被抓獲時在凱旋路店上班，吳敏濤在2016年4月至2017年4月18日被抓獲時在該店上班，朱梅在2015年7-8月至2017年3月在該店上班，各人均未有提成，到該店就知道在銷售假酒及假酒存放情況。馮思另還供述稱：一開始店內缺貨是聯(lián)系徐中華，至2016年8、9月，徐中華讓其聯(lián)系徐義達，之后進貨就與徐義達聯(lián)系。

上述刑事判決列明上述事實由下列證據(jù)予以證實：從古墩路店扣押的記賬本、收款收據(jù)、發(fā)票、零散賬本等，證明該門店支出、進酒、交管理費、賣酒退酒情況，經(jīng)統(tǒng)計，古墩路店銷售金額為1939325元；從凱旋路店扣押的記賬本、收款收據(jù)、發(fā)票等，證明店里支出、進酒、交管理費、賣酒退酒情況，經(jīng)統(tǒng)計，凱旋路店銷售金額為1902759元；江蘇洋河酒廠股份有限公司、四川省宜賓五糧液集團有限公司、四川綿竹劍南春酒廠有限公司、貴州茅臺酒股份有限公司產(chǎn)品鑒定證明書，證明公安機關查獲的品牌白酒送檢樣品均非該公司生產(chǎn)，屬假冒上述各公司產(chǎn)品。

杭州市下城區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，徐中華、湯青雲(yún)、張月梅、馮思、吳圓女、吳敏濤、朱梅、徐義達明知是假冒的品牌白酒，結伙予以銷售，數(shù)額巨大，其行為均已構成銷售假冒注冊商標的商品罪，且系共同犯罪。徐中華、湯青雲(yún)在共同犯罪中起主要作用，系主犯，湯青雲(yún)所起作用相對較??；張月梅、馮思、吳圓女、吳敏濤、朱梅、徐義達在共同犯罪中起次要作用，系從犯，予以從輕或減輕處罰。該院對本案涉案被告作出的一審判決為：徐中華犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣700000元；馮思犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣40000元；徐義達犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣40000元；吳敏濤犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣40000元；朱梅犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣40000元；未隨案移送的假冒品牌白酒、收銀機、POS機等用于犯罪的物品由公安機關依法予以沒收，查獲及退繳的違法所得人民幣共計人民幣96972元，上繳國庫，繼續(xù)追繳其余違法所得。該刑事判決已生效。

（二）刑事案件被告人供述及賬本記錄反映的事實

古墩路店五糧液假酒的進貨價為850元/箱，該店店長張月梅供述稱從2016年6月2日至其被抓獲，該店共進貨200箱五糧液假酒，進貨總價為170000元，賬本記錄古墩路店的五糧液假冒白酒的銷售單價為550元至730元不等。凱旋路店五糧液假冒白酒的進貨價為850元/箱，五糧液1618假冒白酒的進貨價為800元/箱。以時間段來看，該店銷售的涉及五糧液品牌的每月銷售額統(tǒng)計情況為：2015年10月26日至12月銷售額為241678元、21138元、134388元、4220元，顧客退貨扣減35120元、15242元；2016年1月19日至2月20日銷售額為169980元、18590元，顧客退貨扣減3720元；2016年2月21日至3月21日銷售額為32896元、2914元，顧客退貨扣減5800元；2016年3月22日至4月22日銷售額為98406元、4140元；2016年4月22日至5月22日銷售額為51030元、2158元，顧客退貨扣減14930元；2016年5月至6月銷售額為19112元、1400元；2016年6月23日至7月22日銷售額為24590元、4200元；2016年7月23日至8月22日銷售額為46406元、1476元；2016年8月23日至10月31日銷售額為270216元、22700元，顧客退貨扣減20996元；2016年11月至12月13日顧客退貨扣減2800元；2017年1月18日至2月22日銷售額為112838元、8112元。從上述記賬情況來看，涉案五糧液假酒根據(jù)不同品類規(guī)格，每瓶售價一般從560元至828元不等。根據(jù)上述賬目計算，不同規(guī)格的五糧液假冒白酒的銷售總額為1292588元，五糧液假冒白酒銷量為1971瓶，五糧液1618假冒白酒銷量為128瓶，另因顧客退貨而產(chǎn)生的退款為98608元。

（三）公安機關偵查過程反映的事實

2017年4月18日，公安機關在古墩路店偵查拍攝照片顯示，該店店招及店內收銀臺、背景墻均標注“五糧液”字樣，店內查獲的五糧液品牌酒類外包裝標注“五糧液”字樣。2017年4月20日，公安機關在凱旋路店偵查拍攝照片顯示，該店店招門頭樣式與（杭江）市管委稽罰處字[2016]026號行政處罰決定書所附照片制作（提取）單一致。該店內的收銀臺及背景墻處均有“五糧液”標識。2017年7月9日，公安機關搜查一處涉案民居，現(xiàn)場查獲的酒類商品中，部分商品外包裝標注“五糧液”標識，與涉案注冊商標一致。

五糧液公司變更后的訴訟請求為：1.徐中華賠償五糧液公司經(jīng)濟損失（包括五糧液公司為制止侵權支出的合理費用，如律師費、差旅費）200萬元，馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達在100萬元的范圍內承擔連帶賠償責任；2.徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達承擔本案訴訟費用。

原審法院認為：鑒于五糧液公司在本案中主張的被訴侵權行為系徐中華與馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達實施的共同侵權行為且持續(xù)至刑事案件案發(fā)時，其明確不在本案中主張涉及徐中華在上海開設的相關店鋪侵權情況，但主張作為徐中華實施侵權主觀惡意的考量因素之一，故原審法院結合古墩路店和凱旋路店的涉行政處罰情況及涉刑事判決情況，兩家店均于2015年經(jīng)核準成立，至本案徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達于2017年4月被公安機關抓獲時，系被訴侵權行為實施期間，故應予適用《中華人民共和國商標法》（2013年修正）對本案進行評判。

本案的爭議焦點在于：一、五糧液公司是否具有提起本案訴訟主體資格；二、徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達的涉案行為是否構成商標侵權；三、五糧液公司提起本案訴訟是否超過訴訟時效；四、本案民事責任的確定。

關于爭議焦點一，五糧液公司經(jīng)四川省宜賓五糧液集團有限公司授權取得第160922號“”注冊商標的獨占使用許可權及以自己名義提起訴訟的權利，故五糧液公司有權以自己的名義就侵犯涉案商標的侵權行為主張權利，其合法權利應受法律保護。馮思、朱梅未能充分舉證證明其抗辯所稱的主體資格異議，原審法院不予采納其相關意見。

關于爭議焦點二，審查商標侵權構成與否，需要綜合考慮相關商標的顯著性、知名度、相關公眾的注意力程度、實際混淆證據(jù)、被訴侵權標識的實際使用情況、是否具有不正當意圖等因素，以此來判斷相關公眾是否會對被訴侵權標識所指示的商品或服務來源發(fā)生混淆。認定商標侵權的前提是被訴侵權行為屬于商標使用行為，關鍵要判斷被訴侵權標識能否發(fā)揮識別商品或服務來源的作用。結合涉案注冊商標的知名度及使用情況，馮思、朱梅抗辯稱該商標未被使用，與事實不符，原審法院不予采納。

根據(jù)《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同或者近似商標的行為以及銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為均屬侵犯注冊商標專用權的行為。結合本案，被訴侵權產(chǎn)品與涉案商標經(jīng)核定使用的商品系同一商品，從商標比對情況來看，（杭西）市管罰處字〔2015〕155號行政處罰決定書、杭江市管委采罰處字〔2015〕038號行政處罰決定書分別涉及古墩路店和凱旋路店，相關被訴侵權產(chǎn)品在外包裝或瓶身上使用的標識與涉案注冊商標高度近似，（杭江）市管委稽罰處字[2016]026號行政處罰決定書所涉凱旋路店的店招使用情況與刑事案件偵查期間一致，且店內收銀臺、背景墻亦均使用“五糧液”標識，與涉案注冊商標起主要識別作用的中文部分“五糧液”相同，整體構成高度近似。刑事案件對于兩家店查獲的商品中亦顯示在外包裝上使用與涉案注冊商標相同的標識。由此可見，涉案兩家門店未經(jīng)商標權利人許可銷售假冒五糧液白酒，在店招、室內裝潢及商品外包裝上所使用的被訴侵權標識與涉案注冊商標構成相同或高度近似，且易使相關公眾對商品來源產(chǎn)生混淆或認為兩家門店提供的五糧液品牌商品與商標專用權人之間存在特定聯(lián)系，在沒有相反證據(jù)足以推翻（2018）浙0103刑初202號刑事判決書的情況下，原審法院認定徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達的涉案行為侵犯了第160922號注冊商標專用權。

關于徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達是否構成共同侵權的問題。徐中華作為凱旋路店和古墩路店的實際控制人，安排徐義達為兩家店聯(lián)系購買假酒并按月向兩家店收取管理費，還雇傭凱旋路店店長馮思、店員朱梅以及先后在古墩路店和凱旋路店擔任店員的吳敏濤，徐義達、馮思、朱梅、吳敏濤均明知銷售的是假冒注冊商標的侵權商品，其中徐中華、徐義達、馮思主觀上具有實施被訴侵權行為的共同故意，客觀上具有通力合作的行為協(xié)作性，結果上具有導致?lián)p害后果發(fā)生的同一性，其各自行為已經(jīng)結合構成了一個具有內在聯(lián)系的共同侵權行為。需要指出的是，馮思的侵權范圍僅系針對凱旋路店，涵蓋該店所涉侵權的持續(xù)期間，而徐義達的侵權范圍包括凱旋路店、古墩路店，但侵權行為持續(xù)期間相對其他人較短（為2016年11月至2017年4月期間），徐中華、馮思、徐義達實施共同侵權行為的范圍應結合各自參與期間所在門店銷售被訴侵權產(chǎn)品的情況進行確認。除此之外，結合徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達的侵權持續(xù)期間及侵權范圍，馮思、徐義達還分別與徐中華在一定范圍內成立共同侵權。

朱梅、吳敏濤作為店員，朱梅只在凱旋路店工作，吳敏濤曾經(jīng)先后在兩家店工作，馮思、朱梅、吳敏濤的侵權行為持續(xù)期間大致相當（朱梅參與期間至2017年2月，較之馮思、吳敏濤的參與時間稍短），除徐中華外，其他當事人收取定期發(fā)放的工資。根據(jù)《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第五十七條第六項規(guī)定，故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的，屬侵犯注冊商標專用權，本案中，朱梅、吳敏濤有意識地為侵權行為人實施侵權行為提供幫助，構成幫助侵權。鑒于徐義達、馮思、朱梅、吳敏濤主觀上存在過錯，均明知其實施的是侵權行為卻仍然接受徐中華的指派而為之，不符合《中華人民共和國侵權責任法》第三十四條用人單位承擔替代責任及該法第三十五條規(guī)定由接受勞務一方承擔替代責任的適用條件，馮思、朱梅抗辯稱其并非侵權責任的承擔主體，無事實和法律依據(jù)，原審法院不予采納。

關于爭議焦點三，在先刑事判決認定的事實與涉及古墩路店和凱旋路店的行政處罰查明的事實之間具有延續(xù)性，從本案認定的前述事實亦可反映涉案侵權行為持續(xù)至徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達被公安機關抓獲時?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十五條規(guī)定：“權利人向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或者控告，請求保護其民事權利的，訴訟時效從其報案或者控告之日起中斷。上述機關決定不立案、撤銷案件、不起訴的，訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道不立案、撤銷案件或者不起訴之日起重新計算；刑事案件進入審理階段，訴訟時效期間從刑事裁判文書生效之日起重新計算。”

原審法院認為，四川省宜賓五糧液集團有限公司在刑事案件中以被害人的身份根據(jù)公安機關的要求，提交產(chǎn)品鑒定證明書，既是對公安機關偵查工作的協(xié)助配合，也是對自己民事權利的保護請求。即便涉案注冊商標專用權人在偵查階段就知道商標權被侵害的事實，其訴訟時效也因案件進入司法程序而中斷，直至浙江省杭州市下城區(qū)人民法院于2018年12月10日作出刑事判決并生效后才重新計算。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法總則>訴訟時效制度若干問題的解釋》第一條“民法總則施行后訴訟時效期間開始計算的，應當適用民法總則第一百八十八條關于三年訴訟時效期間的規(guī)定。當事人主張適用民法通則關于二年或者一年訴訟時效期間規(guī)定的，人民法院不予支持”的規(guī)定，五糧液公司于2019年6月24日提起本案訴訟，顯然未超過三年的訴訟時效，故對馮思、朱梅主張五糧液公司的起訴已經(jīng)超過訴訟時效的抗辯意見，原審法院不予采納。

關于爭議焦點四，如前所述，徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達構成商標侵權，應依法承擔相應的侵權責任。《中華人民共和國侵權責任法》第四條規(guī)定，侵權人因同一行為應當承擔行政責任或刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。該法第十三條規(guī)定，法律規(guī)定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。該法第十五條規(guī)定，承擔侵權責任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。就商標侵權責任而言，結合五糧液公司的訴訟請求，各徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達應當承擔賠償經(jīng)濟損失的民事責任。馮思、朱梅抗辯稱五糧液公司放棄向假酒供應商、門店店主和另一實際經(jīng)營人主張侵權賠償，原審法院認為，五糧液公司未在本案中向其他人主張侵權責任，并不影響其向本案徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達主張侵權責任。

關于徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達的侵權責任。徐中華雇傭其他當事人實施商標侵權行為，其作為侵權行為的組織、指揮者起主要作用并獲取非法利益，應就侵權獲利承擔全部賠償責任，其余當事人在明知被訴侵權產(chǎn)品是假冒商品的情形下，仍實施或者幫助徐中華實施被訴侵權行為，但每月均領取固定的工資，與侵權所獲利益聯(lián)系相對徐中華較少。根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第八條“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”、第九條“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”及第十四條“連帶責任人根據(jù)各自責任大小確定相應的賠償數(shù)額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償”之規(guī)定，結合本案認定的事實，無法計算除徐中華、馮思外的其他當事人參與期間所在門店銷售被訴侵權產(chǎn)品的數(shù)額，原審法院還注意到，被訴侵權產(chǎn)品的銷售渠道分為兩家店，但古墩路店造成的相應損害并非徐中華、馮思共同侵權及朱梅幫助侵權這一基礎所能涵蓋，凱旋路店之于徐義達、吳敏濤亦然。有鑒于此，涉案馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達僅應就其實施侵權銷售、流入市場造成相應損害的后果承擔相應連帶賠償責任。結合相關徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達的主觀過錯程度、在共同侵權中所起作用的原因力大小、侵權手段、侵權后果等因素，綜合認定應由徐中華就上述侵權獲利總額承擔全部賠償責任，徐中華、馮思、徐義達在意思聯(lián)絡范圍內的侵權行為構成共同侵權，馮思、徐義達另還分別與徐中華在一定范圍內成立共同侵權，上述徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達均應就相關的共同侵權行為依法承擔連帶賠償責任。朱梅、吳敏濤主觀上具有過錯，客觀上幫助徐中華實施侵權行為，亦應承擔相應侵權責任。

考慮到五糧液公司僅對部分共同侵權人提起訴訟，各侵權人的利益相互獨立，在部分侵權人未能參加訴訟的情況下，原審法院無法在本案中對連帶責任人在其內部的具體責任份額作出準確的劃分。在內部關系上，承擔連帶責任的責任人，在對外實際承擔了超出其應當承擔份額的清償責任后，則可以向其他應當承擔連帶責任的責任人另行追償。

關于賠償數(shù)額，在先刑事判決并未明確計算出涉案當事人銷售侵犯涉案商標專用權商品的違法所得，且古墩路店、凱旋路店及除徐中華外的其他當事人的個人銷售數(shù)額均包括涉案商標以外的多個商標的商品，五糧液公司在本案中主張以侵權人的獲利作為計算賠償數(shù)額的基礎，并以刑事訴訟中的證據(jù)賬本所反映的事實作為計算依據(jù)，具體公式為“侵權獲利=被訴侵權產(chǎn)品銷售量×（產(chǎn)品銷售單價-產(chǎn)品成本單價）”。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，侵權所獲得的利益，可以根據(jù)侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算。本案中，鑒于古墩路店和凱旋路店的經(jīng)營模式（包括被訴侵權產(chǎn)品的推銷流程、儲藏方式以及店招和店內裝潢情況）、侵權持續(xù)時間（包括兩家個體工商戶成立時間、首次受到行政處罰時間、侵權持續(xù)周期、侵權手段均基本一致或相近），足以認定其基本以侵權為業(yè)，被訴侵權產(chǎn)品的銷售利潤可用以確定侵權人的獲利。原審法院認可上述計算方法，并根據(jù)本案已查明事實逐一確定上述公式中各項參數(shù)的具體數(shù)值，最終確定侵權獲利數(shù)額。

就涉案賬本所載內容結合記賬人的供述來看，古墩路店和凱旋路店的五糧液假冒白酒的進貨價基本為850元/箱，按照6瓶/箱計算，進貨價約為141.67元/瓶，分別就兩家店的銷售情況來看：關于凱旋路店的侵權獲利數(shù)額，其賬本除2016年12月至2017年1月17日的賬目未明確顯示與五糧液假冒白酒有關外，2015年10月26日至2017年2月22日期間，以該店銷售的被訴侵權產(chǎn)品數(shù)量計算進貨總價約為296292元，實際銷售總額為1193980元（銷售總額1292588元扣減返還顧客貨款98608元），可知被訴侵權產(chǎn)品的銷售利潤為897688元，基本涵蓋被訴侵權行為的持續(xù)期間。

關于古墩路店的侵權獲利數(shù)額，在案賬本顯示，五糧液假冒白酒的銷售單價為550元至730元不等，該店退貨總額甚至高于銷售總額。張月梅供述在2016年6月2日至2017年4月18日期間共進貨200箱，進貨總價為170000元。鑒于在先刑事判決認定的事實反映徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達應有犯罪所得額及一定的獲利情況，可見在案賬本未予完整記錄該段期間的全部銷售、退貨情況的可能性較大。由于五糧液假冒白酒存在不同規(guī)格，售價不一，而單一規(guī)格的銷售價格亦存在浮動情況，上述兩家店雖然經(jīng)營模式相同，但地理位置以及相關被訴侵權產(chǎn)品售價、銷量、退貨率難以類比，在案證據(jù)尚不足以證明該店內被訴侵權產(chǎn)品的銷售數(shù)量和銷售金額，在古墩路店缺少計算獲利的部分基數(shù)的前提下，且涉案賬本系從2016年6月2日起算，未予涵蓋古墩路店的完整侵權持續(xù)期間，無法計算該店銷售的被訴侵權產(chǎn)品平均利潤及因銷售五糧液假冒白酒的獲利情況。綜上，僅就現(xiàn)有證據(jù)尚不足以計算徐中華就古墩路店和凱旋路店銷售涉案被訴侵權產(chǎn)品利潤即侵權獲利總和。徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達未就賠償數(shù)額的計算提出自己的依據(jù)及方法，亦未提交有關涉案產(chǎn)品的銷售數(shù)量和單位利潤的證據(jù)，對徐中華、馮思、朱梅關于凱旋路店的相關抗辯意見，原審法院不予采納。

五糧液公司還在本案中主張適用懲罰性賠償，原審法院作如下評析：本案是否適用懲罰性賠償，應當結合《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第六十三條規(guī)定進行審查：侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。由此可見，適用懲罰性賠償應具備兩個條件，缺一不可。

一方面，被訴侵權行為必須是惡意侵犯商標專用權、情節(jié)嚴重的行為。結合本案，首先，徐中華作為古墩路店和凱旋路店的實際控制人，故意實施侵權行為，大量銷售五糧液白酒仿冒產(chǎn)品，侵權獲利數(shù)額大，被訴侵權產(chǎn)品上的侵權標識與五糧液公司主張的涉案權利商標標識相同或高度近似，且二者使用于相同產(chǎn)品上，產(chǎn)品的款式、顏色、商標的標識位置等幾乎完全相同，此種全面摹仿涉案注冊商標及產(chǎn)品的行為足見其侵犯涉案商標專用權、攀附商標專用權人商譽的主觀意圖十分明顯。其次，古墩路店和凱旋路店因多次實施針對五糧液相關商標的侵權行為被予以行政處罰，且持續(xù)侵權至各被告因刑事案件被抓獲時止，其中徐中華作為刑事案件主犯，足見民事侵權情節(jié)嚴重，其在同一時期于上海開設的門店亦因其他非涉案商標而被予以行政處罰，從其實際控制多家門店的情況來看，其主觀上對于侵權行為系明知且仍繼續(xù)實施侵權行為。再次，古墩路店和凱旋路店均在店招及店內裝潢使用“五糧液”字樣，且店內銷售各種品牌的假冒酒類產(chǎn)品，此種侵權行為意在造成一般公眾對商標使用的混淆而達到侵權目的，造成市場混淆。最后，結合涉案商標的聲譽及商業(yè)價值、五糧液品牌的知名度，徐中華銷售假冒知名白酒，提供質量完全次于商標權人的酒類商品，損害社會公共利益，雖然有部分消費者通過退款退貨的方式挽回一部分損失，但涉案侵權行為給五糧液品牌通過長久努力積累起來的商業(yè)信譽帶來負面評價，侵權后果較為嚴重。另一方面，懲罰性賠償系在權利人的損失、侵權人的獲利以及商標許可使用費的基礎上確定一倍以上三倍以下賠償數(shù)額。如上所述，原審法院僅能認定侵權人在凱旋路店的獲利，五糧液公司未充分舉證證明古墩路店涉案侵權獲利的確切金額，在先刑事判決亦未對涉及本案商標的非法獲利金額進行單獨認定，雖然古墩路店不符合適用懲罰性賠償標準，但本院對于涉案侵權行為的嚴重情節(jié)將予以充分考慮。

綜上，原審法院認為，徐中華作為古墩路店和凱旋路店的實際控制人，主觀惡意明顯、侵權情節(jié)嚴重，應加大對其懲罰力度，在本案中確定對凱旋路店的涉及本案商標的侵權獲利按照二倍計算以體現(xiàn)懲罰性，經(jīng)計算為1795376元，對古墩路店適用法定賠償標準計算賠償損失數(shù)額，并充分考量被訴侵權行為的情節(jié)（包括侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、持續(xù)時間、地域范圍、侵權規(guī)模、侵權后果等），商標的知名度及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定，同時考慮到除徐中華外的其他當事人在共同侵權行為中的參與程度（包括參與期間、所在門店情況），五糧液公司為制止侵權行為必然支出差旅費、律師代理費，其雖未提交據(jù)以主張維權合理支出的支付憑證，但確已委托律師參加訴訟，結合本案案情的復雜程度及律師的工作量，對該部分合理開支亦應酌情認定。五糧液公司在本案中主張包含維權合理支出總計200萬元的損害賠償金額，符合法律規(guī)定，原審法院對其針對徐中華的訴訟主張予以全額支持，對其他當事人應予承擔的賠償數(shù)額（包括五糧液公司為維權支出的必要費用）進行酌定，需要指出的是，馮思應對凱旋路店整體侵權獲利與徐中華對外承擔連帶責任，而徐義達對其中參與的約三分之一期間的凱旋路店相應侵權獲利即30萬元對外承擔連帶責任，另有古墩路店的侵權行為與徐中華在15萬元范圍內承擔連帶責任。原審法院對五糧液公司訴訟主張的合理部分予以支持，超出上述范圍的訴請，依據(jù)不足，不予支持。徐中華經(jīng)本院合法傳喚因被羈押而未到庭參加訴訟，吳敏濤、徐義達經(jīng)本院合法傳喚無正當理由未到庭參加庭審，均應按缺席處理。

據(jù)此，依照《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第四十八條、第五十六條、第五十七條第一項、第二項、第三項及第六項、第六十三條第一項、第三項，《中華人民共和國侵權責任法》第四條、第八條、第九條、第十四條、第十五條，《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十三條、第十四條、第十六條第一款、第二款及第十七條，《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十五條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法總則>訴訟時效制度若干問題的解釋》第一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，原審法院于2020年6月22日判決：一、徐中華于判決生效之日起十五日內賠償五糧液公司經(jīng)濟損失（包括五糧液公司為制止侵權所支出的合理維權費用）2000000元；二、針對本判決第一項所確定的賠償責任金額，馮思在900000元范圍內承擔連帶責任；三、針對本判決第一項所確定的賠償責任金額，徐義達在150000元范圍內承擔連帶責任，針對本判決第二項所確定的賠償責任金額，徐義達在300000元范圍內承擔連帶責任；四、針對本判決第一項所確定的賠償責任金額，朱梅在60000元范圍內承擔連帶責任；五、針對本判決第一項所確定的賠償責任金額，吳敏濤在70000元范圍內承擔連帶責任；六、駁回五糧液公司的其他訴訟請求。如果未按照判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費22800元，保全申請費5000元，共計27800元，由徐中華負擔；在上述費用中，由馮思共同負擔12510元、朱梅共同負擔834元、吳敏濤共同負擔973元、徐義達共同負擔6255元。

宣判后，馮思不服，向本院提起上訴稱：

一、五糧液公司不是適格的訴訟主體。五糧液公司在民事起訴狀中稱“四川省宜賓五糧液集團有限公司許可五糧液公司獨占使用160922號“五糧液”注冊商標，許可使用期限到2019年12月31日”。但五糧液公司沒有向一審法院提供訴稱的獨占許可合同文本，也沒有提供依《商標法實施條例》第69條規(guī)定的商標許可合同備案證明。五糧液公司的理由是商標許可合同涉及雙方商業(yè)秘密，不能向法院提供。馮思認為，若許可合同涉及雙方商業(yè)秘密，可以申請不公開審理，也可以遮擋涉密內容后提供。在馮思提出質疑時，一審法院沒有責令提供，而將五糧液公司主體資格證明的舉證責任推給了馮思和吳敏濤。由于五糧液公司未能提供其與本案有直接利害關系的證據(jù)，因此，其原告主體不適格。

二、馮思等店員也不是本案適格訴訟主體。五糧液公司將馮思、吳敏濤、朱梅等列入本案被告，其理由是馮思等因犯銷售假冒注冊商標的商品罪，被法院判處刑罰。銷售假冒注冊商標的商品罪是刑事責任，而侵犯注冊商標是侵權責任，兩者的責任主體不同。馮思是徐中華雇傭的，與徐中華形成了勞務關系。根據(jù)《侵權責任法》第三十五條規(guī)定，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。因此馮思不是本案適格的主體。據(jù)最高院對刑民交叉案件的相關司法解釋，刑事案件受害人只能在人民法院依法追繳或責令退賠仍不能彌補損失的，可以另行提起民事訴訟。本案中，刑事案件受害人是商標專用權人四川宜賓五糧液集團有限公司，不是五糧液公司。同時馮思也已向法院退出了全部違法收入。

三、本案已過訴訟時效。馮思在民事答辯狀中對本案提出了訴訟時效問題，但一審法院判決認為：“四川省宜賓五糧液集團有限公司在刑事案件中以被害人的身份，根據(jù)公安機關的要求提交品牌鑒定證明書，既是對公安機關偵查工作的協(xié)助配合，也是對自身權利的保護請求，即便涉案注冊商標專用權人在偵查階段就知道商標權被侵害的事實，其訴訟時效因案件進入司法程序而中斷?！币粚彿ㄔ哼€引用《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十五條的規(guī)定，權利人向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或控告，請求保護其民事權利的，訴訟時效從其報案或者控告之日起中斷。馮思認為，協(xié)助配合不符合時效中斷情形。在刑事偵查中，協(xié)助配合對公安機關偵查的是商標專用權人，不是五糧液公司。從五糧液公司提供的證據(jù)看，本案訴訟時效應以2015年8月31日，或以9月9日起算，按照法律規(guī)定的二年訴訟時效，即權利人或利害關系人應在2017年9月9日提起侵權訴訟。2017年9月9日《民法總則》尚未實行，本案不適用三年訴訟時效的規(guī)定。

四、一審法院對本案的基本事實認定不清。1、本案是否構成商標民事侵權的一個前提是要查證訴請保護的注冊商標標識及其法律狀態(tài)。本案所涉的第160922號注冊商標，由于申請時間早，中間幾經(jīng)轉讓變更和多次許可，在本案所涉侵權期間，注冊商標又被他人提出“撤三”請求。在馮思、吳敏濤對五糧液公司提供的商標證書復印件公證書質證時，提出160922號注冊商標“”標識有被變造的嫌疑，并以國知局平臺官網(wǎng)上的信息為準。但一審法院沒有進行查證，而以政務網(wǎng)上公開的信息僅供參考為由，作出應以五糧液公司提交的證據(jù)為準的認定，因此，涉案注冊商標的標識屬于不清楚。五糧液公司代理人倪廣權2015年8-9月曾為舉證多次購買公正“五糧液”酒實物，但沒有向法庭舉證，應承擔對己不利的法律后果。同時，由于被控實物確實，導致本案的商標侵權事實無法認定。2、一審法院在沒有被控侵權實物的情況下，以刑事判決書的假酒銷售門店店招、室內裝潢和外包裝所使用的標識證據(jù)替代，違背《商標法》第56、57條的規(guī)定，和商標侵權司法裁定準則。在市售的五糧液白酒酒瓶及包裝上標注著多項注冊商標，其中包含“五糧液”文字的有效注冊商標，初步統(tǒng)計，除涉案的第160922號外，還有第13878307號注冊商標，第12707092號、第1739124號注冊商標等。在五糧液酒包裝上，通常使用的商標標識是第13878307號文字商標與第1207092號圖形商標的組合，在酒瓶上，外包裝沒有五糧液公司訴稱的第160922號注冊商標標識被使用。五糧液公司提供有當?shù)毓C處作出的商標證書的公證書上第160922號的商標標識，但它與國知局官網(wǎng)公布的160922號標識不同。雖然是公證文書，但在利益驅使下，連公章都可被偽造的當下，不能排除涉案商標標識被變造的可能。但一審法院卻以徐中華等沒有證據(jù)推翻此公證文書為由，駁回了徐中華等的質疑，導致涉案注冊商標標識的真實性不明。3、一審法院判決中引用的行政處罰決定書，明確記載涉案商品侵犯的注冊商標是第1207092號。但一審法院卻以在案照片產(chǎn)品外包裝箱體印有“五糧液”標識，認定與第160922號注冊商標相同。

五、一審判決適用法律錯誤。一審法院在判決書中引用了多項法律規(guī)定和最高院的司法解釋條款，但條款的適用，不是誤用，便是亂用。1、一審判決引用《商標法》第五十七條第一項、第二項、第三項及第六項規(guī)定認定侵權行為。本案涉案的商品只有“五糧液”酒一種，涉案商標只有一項，即160922號注冊商標。因此，對涉案商品使用的標識與注冊商標是否相同，或者近似，對五十七條一、二項法條只能擇一適用。2、第五十七條第三項是銷售侵權商品，第六項是幫助他人實施或提供便利。本案中馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達只為徐中華銷售酒，一審判決又以幫助實施、提供便利為由，將五十七條第三項和第六項規(guī)定并用。3、一審判決引用《侵權責任法》第四條、第八條、第九條、第十四條、第十五條的規(guī)定。本案是侵犯注冊商標權糾紛案，侵權賠償?shù)恼埱笤从谏虡吮磺謾嗍褂枚鴮е吕﹃P系人的差額收益權的損失，它不是商標財產(chǎn)或財務的損害。一審判決所引用的侵權責任法第八、九條，侵權責任法第十四、十五條與本案無關，法律適用錯誤。4、本案中，馮思是受徐中華的雇傭，兩者形成勞務關系，一審判決沒有適用《侵權責任法》第三十五條的規(guī)定。5、一審法院引用《最高院關于審理商標民事糾紛適用法律若干問題的解釋》第九條和第十條規(guī)定，確認被控產(chǎn)品是與注冊商標構成相同或近似。但本案在法庭調查階段，已缺失了比對物進行比對程序，因此一審適用法律的基本事實不存在。6、一審法院還引用上述司法解釋第十三條、第十四條、第十六條一款、二款及第十七條規(guī)定，作為確定本案賠償數(shù)額的法律依據(jù)。但這些條款中，并沒有一審法院作出懲罰性賠償?shù)姆蓷l款。連帶責任是一種嚴格責任，除非有法律規(guī)定或當事人之間有約定。馮思雖然是店長，但與徐中華并非利益共同體，一審判決馮思承擔連帶賠償責任缺乏事實和法律依據(jù)。原審判決中最令人不解的判決是對凱旋路店作出懲罰性賠償，而認為古墩路店因為獲利情況不確定而不適用懲罰性賠償。對古墩路店的利潤，原審中馮思方對調取證據(jù)的質證意見中，詳細列表計算出凱旋路店獲利897688元，古墩路店依據(jù)張月梅的賬計算出獲利927600元。7、一審法院引用《最高院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題規(guī)定》第十五條，“權利人向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或者控告請求保護其民事權利的訴訟時效，從其報案或者控告之日起中斷”。本案中無論160922號案注冊商標專用權人，還是五糧液公司自2015年9月9日獲知商標被侵害起，均沒有向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或控告的證據(jù)。

六、一審法院違反法定程序。1、由于五糧液公司未提供被控侵權商品，法庭缺失了與注冊商標做比較或比對的法定程序。一審也沒有依審理程序對五糧液公司主體做查證。2、判決賠償額超出了五糧液公司的訴請范圍。馮思等人承擔連帶賠償?shù)臄?shù)額已達到118萬元。馮思依刑事判決獲利5萬元，按二倍計算賠償額應為10萬元。3、本案五糧液公司選擇性起訴了幾個被告，表明放棄了對兩店店主涂武明、兩店經(jīng)營的實際控制人湯青雲(yún)和古墩路店兩位店員張月梅、吳圓的民事賠償責任。對上述放棄的責任人應負的民事責任也應隨之放棄，不能轉嫁到馮思等人的頭上。綜上，原審判決認定事實不清，法律適用錯誤，請求：1、撤銷原審判決，發(fā)回重審，或依法改判馮思不承擔侵權賠償責任；2、判決馮思不承擔一、二審訴訟費用。

針對馮思的上訴，五糧液公司發(fā)表答辯意見稱：一審認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。馮思僅是對一審認定的事實和適用法律進行否認，但沒有提供相應的證據(jù)予以佐證。五糧液公司經(jīng)商標權人授權，訴訟主體適格。關于訴訟時效，馮思在一審中也提出了相關的抗辯，一審判決對此進行的論述符合事實和法律規(guī)定。刑事判決已經(jīng)認定馮思實施了侵害五糧液公司商標權的行為，馮思與徐中華構成共同侵權，應承擔相應的賠償責任，一審判決馮思承擔90萬元的連帶賠償責任有法有據(jù)。

針對馮思的上訴，徐中華發(fā)表意見稱：1、五糧液公司的訴請超過訴訟時效；2、本案的侵權數(shù)量與實際不對。以凱旋路店相關人員的個人筆錄為證不恰當。如馮思自己也承認記錄可能存在問題。因此馮思自己的賬上體現(xiàn)的進假酒的數(shù)量來確定本案假酒數(shù)量是不正確的。而且，根據(jù)馮思所述，假酒之前是通過黃勝龍供貨的，2016年11月開始通過徐義達進貨，根據(jù)黃勝龍的口供，馮思向他進過20箱五糧液，馮思在2017年4月30日第5次訊問筆錄中說2016年10月從黃勝龍?zhí)庍M25箱五糧液，故與黃勝龍確認數(shù)據(jù)不同。馮思與徐義達處也有記載出入，不應用其個人記錄為證。回憶庭審法官的話，在銷售過程中，有真有假不能明確的，以總銷售金額紀錄，對個人銷售情況不能明確區(qū)分的刑判會作參考量刑。因侵權行為確實存在，刑法規(guī)定銷售25萬元以上的，判三到七年。另因2017年4月18日羈押至今，難以取證，也未能見相關當事人了解情況等原因，徐中華也本著認罪認罰的態(tài)度，真誠為此悔過，因此未提出異議，只期盼此案早點結束，早日自新，回歸家庭回報社會。3、對五糧液公司律師及差旅費等費用認定不妥。五糧液公司控訴取證難，花費大。但事實上本案所有證據(jù)均來自徐中華原刑事案件的證據(jù)。在沒有相關費用憑據(jù)發(fā)票、消費單證的情況下，20多萬元認定過高。4、徐中華對五糧液公司名譽損失表示歉意，也希望通過書信、當面或媒體報紙的方式公開道歉。國家法治已代表企業(yè)作出對徐中華嚴厲懲罰，徐中華真心改過，但至今服刑，已無經(jīng)濟能力，希望五糧液公司能免除徐中華的經(jīng)濟賠償責任。5、五糧液公司關于上海、武漢等訴告沒有事實依據(jù)。徐中華曾在上海創(chuàng)業(yè)多年，承租商鋪從事水果行業(yè)，有過生意不好的門店，就轉租給他人，做二房東等，2017年因被羈押與外界失去聯(lián)系，生意上難以為繼，門店陸續(xù)關閉。故不可能有能力于2018年開設網(wǎng)店等，不存在侵權可能。上海黃浦區(qū)某店侵權和在武漢有侵權，均不是事實。綜上，請求合理公正判決。

針對馮思的上訴，吳敏濤、朱梅、徐義達未發(fā)表意見。

二審中，五糧液公司、徐中華、吳敏濤、朱梅、徐義達未向本院提交新證據(jù)，馮思向本院提交如下證據(jù)材料：1、（2017）最高法民再99號民事判決書，擬證明五糧液公司的授權書已作廢，在起訴時，授權期限已終止，五糧液公司不是一審的適格主體；2、五糧液官方旗艦店時間戳（光盤）及部分網(wǎng)點截圖和3、四川五糧液新零售管理有限公司企業(yè)基本信息，擬共同證明五糧液公司與四川省宜賓五糧液集團有限公司成立四川五糧液新零售管理有限公司，由其在天貓平臺上開設五糧液官方旗艦店，該店顯示涉案160922號商標并未實際使用。

上述材料經(jīng)出示，五糧液公司發(fā)表意見稱：上述證據(jù)已超過舉證期限，也不能達到馮思的證明目的。對證據(jù)1，五糧液公司就本次訴訟已經(jīng)提交相關證據(jù)，以商標權人在本案中提交的授權為準。對最高院判決書中的160922號商標專用權的證號沒有異議。對證據(jù)2，五糧液公司在使用160922號商標，所有產(chǎn)品均顯示五糧液，且外包裝箱上更能顯示五糧液公司在使用160922號案商標。

上述材料經(jīng)出示，徐中華發(fā)表意見稱：同意馮思的意見，徐中華等使用了五糧液的商標，但不代表五糧液公司已使用了160922號商標。

上述材料經(jīng)出示，吳敏濤、朱梅、徐義達未發(fā)表意見。

本院經(jīng)審查認為，對證據(jù)1，五糧液公司對其真實性未提出異議，本院對該證據(jù)的真實性予以確認，與本案的關聯(lián)性問題在本院認為中予以說明；對證據(jù)2，五糧液公司對其真實性未提出異議，本院對該證據(jù)的真實性予以確認，但該證據(jù)不能達到其證明目的。

根據(jù)雙方當事人的陳述，結合原審中雙方提交的證據(jù)材料，本院經(jīng)審理查明的事實與原審法院查明的事實一致。

本院認為，綜合雙方當事人二審的訴辯意見，本案二審的爭議焦點為：1、五糧液公司是否具有提起本案訴訟主體資格；2、本案是否超過訴訟時效；3、是否構成侵權；4、一審酌定的賠償數(shù)額是否合理；5、馮思是否需要承擔連帶責任及責任的范圍。

關于訴訟主體資格的問題。依據(jù)五糧液公司一審提交的公證書和《授權委托書》，五糧液公司經(jīng)四川省宜賓五糧液集團有限公司授權取得第160922號注冊商標的獨占使用許可權及以自己名義提起訴訟的權利，且該授權期限直至2023年2月28日。在授權期限內，五糧液公司可以以自己的名義就侵犯涉案商標的侵權行為主張權利。即使按照馮思主張的依照其提交的最高院再審判決書【（2017）最高法民再99號】認定的事實，五糧液公司的獨占許可使用期限至2017年12月31日止。因本案的侵權行為發(fā)生在該期限之前，五糧液公司作為被侵權人起訴，具有主體資格，與上述判決認定并不沖突。故五糧液公司原告主體適格，其合法權利應受法律保護。

關于訴訟時效的問題。馮思主張本案的訴訟時效不符合時效中斷規(guī)定的情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十五條規(guī)定：“權利人向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或者控告，請求保護其民事權利的，訴訟時效從其報案或者控告之日起中斷。……刑事案件進入審理階段，訴訟時效期間從刑事裁判文書生效之日起重新計算?！蔽寮Z液公司對公安機關偵查工作的協(xié)助配合，也是對自己民事權利的保護，且侵權人的行為已進入刑事偵查程序，五糧液公司有理由相信其權利可得到保護，侵權人侵權的具體行為、規(guī)模、侵害后果等，亦需依刑事裁判的最終認定而確定，故原審法院認定本案訴訟時效因進入司法程序而中斷并無不當。案涉刑事判決于2018年12月10日作出。原審法院于2019年6月24日受理本案，并未超過三年訴訟時效。

關于是否構成侵權的問題。根據(jù)《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同或者近似商標的行為以及銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為均屬侵犯注冊商標專用權的行為。依據(jù)本案查明的事實，案涉160922號“”商標經(jīng)續(xù)展，其注冊有效期至2023年2月28日。經(jīng)查詢中國商標局網(wǎng)站核驗，該注冊商標2016年2月18日被申請撤銷連續(xù)三年停止使用注冊商標，2016年11月9日，國家知識產(chǎn)權局發(fā)文稱該注冊商標繼續(xù)有效。上述可以明確案涉160922號商標目前仍處于有效狀態(tài)，馮思主張160922號“”商標法律狀態(tài)不明，與事實不符；馮思主張案涉商標沒有實際使用，但案涉商標目前無論是否實際使用，在其仍處于有效的狀態(tài)下，仍可構成侵權。馮思另主張案涉160922號存在被變造的可能依據(jù)不足，原審法院不予采信并無不當。關于侵權實物比對的問題，馮思主張五糧液公司沒有提供侵權實物進行比對，故五糧液公司應承擔不利的法律后果。本院認為，原審法院通過調取案涉刑事卷宗所附涉案侵權商品照片及行政處罰材料進行比對，認定相關被訴侵權產(chǎn)品在外包裝或瓶身上使用的標識與涉案注冊商標高度近似或相同，且店招、室內裝潢及外包裝上所用的被訴侵權標識與涉案商標構成相同或相似，以此認定徐中華等人的行為侵犯了第160922號注冊商標專用權，并無不當。

關于一審酌定的賠償數(shù)額是否合理?！吨腥A人民共和國商標法》（2013年修正）第六十三條規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支……損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。五糧液公司要求以侵權人的獲利作為計算賠償數(shù)額的基礎。原審法院依據(jù)案涉刑事判決所依據(jù)的被告人供述及賬本記錄反映的事實，確定案涉凱旋路店的侵權獲利數(shù)額，并以徐中華主觀惡意明顯、侵權情節(jié)嚴重，對其適用懲罰性賠償，按照凱旋路店侵權獲利的二倍確定相應的賠償數(shù)額，并因古墩路店的賠償數(shù)額無法確定，依據(jù)法定賠償計算損失，結合被訴侵權行為的情節(jié)、商標知名度及制止侵權行為的合理開支等因素綜合，支持五糧液公司要求支付200萬元的損害賠償金額，符合法律規(guī)定，并無不當。

關于馮思是否需要承擔連帶責任及責任的范圍。生效的刑事判決已經(jīng)認定了馮思系共同侵權人，馮思以提供勞務為由，主張其不需要承擔侵權責任，與生效判決不符，原審法院判決其承擔相應的連帶賠償責任，并無不當。關于連帶責任的范圍，根據(jù)刑事判決所認定的事實和作出的判處、各共同侵權人的地位作用和后果及凱旋路門店的犯罪數(shù)額、馮思是案涉凱旋路店的店長，原審認定其應對凱旋路店整體侵權獲利與徐中華對外承擔連帶責任，并未失當。且本案僅處理徐中華、馮思、朱梅、吳敏濤、徐義達應向五糧液公司承擔的外部責任問題，因五糧液公司未將全部共同侵權人均作為被告在本案中起訴，一審法院并未處理各被告內部責任承擔問題。一審法院判決馮思承擔90萬元的連帶責任，并非其應承擔的最終賠償責任，各共同侵權人的內部責任可以另行主張?zhí)幚怼?/span>

綜上，馮思的上訴理由不能成立，其上訴請求本院不予采納。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費12800元，由上訴人馮思負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　　李　駿

審 判 員　　金瑞芳

審 判 員　　秦海龍

二〇二〇年十月九日

法官助理　　徐森燕

書 記 員　　王　勤