“收官”還是“收管”？

2019-12-23瀏覽次數(shù)：

來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報

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——從最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭集中宣判周最后一案談司法權(quán)與行政權(quán)的博弈

　　最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭（簡稱“最高院知產(chǎn)法庭”）于2019年12月9日至13日開展了集中宣判周活動，對部分“有標(biāo)桿意義”的案件進行集中公開宣判。毋庸諱言，這樣的活動本身就具有“標(biāo)桿意義”。姑且不論這種聲勢浩大的運動式集中宣判活動是否真的能夠達(dá)到預(yù)期目的，單就最后一案“收官之作”的二審判決而言，就有頗多值得商榷之處。

　　12月13日，最高院知產(chǎn)法庭對申請?zhí)枮?01210057668.0，發(fā)明名稱為“結(jié)合分子”的專利復(fù)審行政糾紛案件進行了公開宣判。該案專利申請人伊拉茲馬斯大學(xué)鹿特丹醫(yī)學(xué)中心不服國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的復(fù)審決定，由此引發(fā)專利行政訴訟。

　　一、關(guān)于“專利實質(zhì)審查的一般規(guī)律”

　　二審判決指出，“根據(jù)專利實質(zhì)審查的一般規(guī)律，原則上可以先審查判斷專利申請是否符合說明書充分公開、權(quán)利要求應(yīng)該得到說明書支持、修改超范圍等授權(quán)條件，在此基礎(chǔ)上再進行新穎性、創(chuàng)造性的判斷，否則可能導(dǎo)致新穎性、創(chuàng)造性審查建立在不穩(wěn)固的基礎(chǔ)上，在程序上是不經(jīng)濟的?！睂＠麑嵸|(zhì)審查的一般規(guī)律到底如何，什么樣的程序是經(jīng)濟的，我想這個問題，稍微了解專利審查常識的人，恐怕都不會作此論斷。

　　《專利審查指南2010》第二部分第八章第2.2節(jié)“實質(zhì)審查程序中的基本原則”之（3）程序節(jié)約原則中規(guī)定：對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查時，審查員應(yīng)當(dāng)盡可能地縮短審查過程。在第4節(jié)“實質(zhì)審查”中有關(guān)“全面審查”內(nèi)容中進一步明確，一般情況下，首先是審查申請的主題是否屬于不授予專利權(quán)的情形；是否滿足技術(shù)方案、實用性的要求；說明書是否充分公開請求保護的主題。然后審查權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案是否具備新穎性和創(chuàng)造性；權(quán)利要求是否以說明書為依據(jù)……。這里雖明確了“一般情況”，但考慮到申請人對自己的發(fā)明內(nèi)容有盡早知悉是否存在授權(quán)前景的迫切需求，在審查實踐中，審查員基于案情選擇恰當(dāng)?shù)膶彶椴呗?、以便為申請人提供有關(guān)新穎性和創(chuàng)造性等更為實質(zhì)性審查意見的做法是值得鼓勵的。因此，當(dāng)基于同一技術(shù)事實可以選擇多個不同法律條款時，審查員一般會優(yōu)選有證據(jù)支持的條款，為申請人提供關(guān)于授權(quán)前景的預(yù)判。本案判決所認(rèn)為的“專利實質(zhì)審查的一般規(guī)律”，并非專利審查實踐中的一般規(guī)律。在充分把握發(fā)明實質(zhì)的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確評價其技術(shù)貢獻才是最重要的審查內(nèi)容，這一點從專利法的規(guī)定中也可以窺知端倪。專利法第二章“授予專利權(quán)的條件”共包括四條，分別為發(fā)明與實用新型的“三性”條款、外觀設(shè)計的授權(quán)條件條款、新穎性寬限期條款，以及不授予專利權(quán)的客體條款?？梢?，“授予專利權(quán)的條件”一章中規(guī)定的“三性”條款，是實質(zhì)審查過程中最重要的內(nèi)容。

　　因此，專利實質(zhì)審查的一般循序，首先鼓勵的是對發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)貢獻進行評價，以便解決爭議實質(zhì)。即便權(quán)利要求中存在其他問題，只要不影響對新穎性和創(chuàng)造性進行評價，一般也會先評價其新穎性和創(chuàng)造性。例如，當(dāng)權(quán)利要求存在沒有以說明書為依據(jù)的情形時，并不是先以專利法第二十六條第四款作出審查意見，而是首先對其新穎性和創(chuàng)造性進行評價，以便盡快解決實質(zhì)爭議，提高審查效率。不僅我們國家如此，其他國家和地區(qū)也是如此。

　　本案判決中對專利審查的一般規(guī)律進行的描述，似有對《專利審查指南》這一部門規(guī)章的內(nèi)容進行質(zhì)疑之意。部門規(guī)章的制定過程屬于“授權(quán)立法”的性質(zhì)，法官在判決中雖然可以對包括授權(quán)性立法的法規(guī)及部門規(guī)章進行合法性，乃至合憲性審查，但本案判決顯然超出了合法性審查的范疇，也不屬于法官應(yīng)當(dāng)裁判的內(nèi)容，更何況這種所謂的“專利實質(zhì)審查的一般規(guī)律”，可能恰恰違背了專利實質(zhì)審查的基本常識。

　　二、關(guān)于“糾正審查偏向”

　　最高院宣判當(dāng)日的官方微信公眾號及次日的《人民法院報》發(fā)布的文章稱：“近年來，國家知識產(chǎn)權(quán)局對于專利審查一直強調(diào)以‘新穎性、創(chuàng)造性、實用性’為審查重點，限制說明書公開充分、權(quán)利要求得不到說明書支持、修改超范圍等專利授權(quán)條件的適用，導(dǎo)致審查實踐中出現(xiàn)創(chuàng)造性的法律標(biāo)準(zhǔn)被異化的現(xiàn)象。本案判決對于糾正這一審查偏向，使各項審查標(biāo)準(zhǔn)重回正軌具有指導(dǎo)意義”（參見劉婧：《首例生物基因技術(shù)藥物專利授權(quán)行政案件宣判》，載《人民法院報》2019年12月14日，第2版）。

　　前已述及，“三性”是專利實質(zhì)審查中最重要的內(nèi)容，國家知識產(chǎn)權(quán)局一直強調(diào)以“新穎性、創(chuàng)造性、實用性”為審查重點，恰恰是應(yīng)有之義。但以“三性”為重點，就限制了說明書公開充分、修改超范圍等條款的使用了嗎？我看未必。任何一件專利要想獲得授權(quán)，都需要滿足專利法規(guī)定的所有實質(zhì)條件和形式要求，何來限制之語？最重要的問題先解決，有何失當(dāng)？對于沒有授權(quán)前景的專利申請，在個案存在法律競合的情況下，鼓勵審查員選擇最有說服力的法條、選擇用證據(jù)說話，直接對其技術(shù)貢獻發(fā)表意見，不是最有效的審查方式嗎？試想，在要求申請人克服一堆形式問題之后，再指出其專利申請不具備新穎性、創(chuàng)造性，繼而駁回專利申請，這樣的審查是否就是恰當(dāng)?shù)?？我不知道廣大技術(shù)創(chuàng)新者是否接受這樣的司法邏輯。法庭宣判的只是個案，個案的情況總是千差萬別的，但宣傳報道卻上升到對“審查偏向”的批評，甚至要“予以糾正”，這種以偏概全的做法，顯然不符合常理，違背“判決之外，法官無言”的傳統(tǒng)司法倫理。

　　國家知識產(chǎn)權(quán)局制定專利審查程序、標(biāo)準(zhǔn)和指南，是保障專利法得以切實有效施行的方式和手段，是履行宏觀管理職能的具體體現(xiàn)，同時也是其經(jīng)過長期的審查實踐積累，結(jié)合國際慣例、國內(nèi)創(chuàng)新水平、專利保護的現(xiàn)實需求等諸多因素形成的。事實上，“三性”評判為重點，既響應(yīng)了創(chuàng)新主體加強審查中技術(shù)貢獻評價的呼聲，也有效提高了專利行政審查的效率?！叭栽u判為主線的全面審查強調(diào)的是審查的全面性和客觀性，各法條之間形式和實質(zhì)性的聯(lián)系，以及法律價值在審查工作中的體現(xiàn)”（鄭慧芬：《強化政策引導(dǎo)，助力提質(zhì)增效》，資料來源：http://www.cnipa.gov.cn/zcfg/zcjd/1144707.htm；更新時間：2019年12月18日；訪問時間：2019年12月18日）。對于由此形成的一整套專利審查規(guī)則，法官應(yīng)予以必要的尊重——除非建言修改，否則對此并無發(fā)言權(quán)，更談不上所謂的“糾偏”。

　　三、關(guān)于創(chuàng)造性與公開不充分的法律邏輯

　　二審判決關(guān)于本案創(chuàng)造性和說明書公開充分的分析思路也存在明顯的邏輯矛盾。二審判決在直接認(rèn)可發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)具備創(chuàng)造性的同時，還在判決中指出“國家知識產(chǎn)權(quán)局上訴主張中關(guān)于本申請是否充分公開了制備人源可溶僅有重鏈的抗體及是否有數(shù)據(jù)支持和驗證等問題，更適合在說明書是否充分公開這一法律問題下予以審查”。也就是說，二審判決一方面肯定了發(fā)明對現(xiàn)有技術(shù)作出的貢獻，另一方面又表達(dá)出本申請是否存在公開不充分的缺陷還需要進一步審查的意思。發(fā)明對現(xiàn)有技術(shù)作出了貢獻通常也意味著發(fā)明能夠解決某個或某些技術(shù)問題。我們很難想象一項不能夠解決技術(shù)問題的公開不充分的發(fā)明居然是一項對現(xiàn)有技術(shù)作出貢獻的發(fā)明。本案判決不僅內(nèi)在邏輯難以自洽，而且還將引發(fā)各種沒有做出實質(zhì)貢獻的奇思妙想均可以被授予專利權(quán)的聯(lián)想，這明顯有違專利制度設(shè)置的初衷。

　　二審判決認(rèn)為，“本申請實驗數(shù)據(jù)等相關(guān)問題更適合在說明書是否充分公開這一法律問題下進行審查”，“創(chuàng)造性判斷與說明書充分公開、權(quán)利要求應(yīng)該得到說明書支持等法定要求在專利法上具有不同的功能，遵循不同的邏輯。將本質(zhì)上屬于說明書充分公開、權(quán)利要求應(yīng)該得到說明書支持等法律要求所應(yīng)審查的內(nèi)容納入創(chuàng)造性判斷中予以考慮，既可能使創(chuàng)造性判斷不堪承受重負(fù)，不利于創(chuàng)造性判斷法律標(biāo)準(zhǔn)的穩(wěn)定性和一致性，又可能在一定程度上制約了申請人對說明書充分公開、權(quán)利要求應(yīng)該得到說明書支持等問題進行實質(zhì)辯論，還可能致使說明書充分公開、權(quán)利要求應(yīng)該得到說明書支持、修改超范圍等法律要求被擱置，原則上應(yīng)予避免”。

　　其實，創(chuàng)造性和說明書充分公開本身就存在法律上的競合關(guān)系。在判斷權(quán)利要求保護的技術(shù)方案是否被說明書充分公開和權(quán)利要求是否具備創(chuàng)造性的過程中，均涉及對技術(shù)問題的認(rèn)定，公開充分中涉及的“發(fā)明要解決的技術(shù)問題”通常是發(fā)明人所認(rèn)識的現(xiàn)有技術(shù)中存在的客觀缺陷，而創(chuàng)造性判斷中“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”是基于發(fā)明與最接近現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果來確定。雖然兩者在認(rèn)定目的和判斷方式上存在一定差異，但兩者的認(rèn)定也存在內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。當(dāng)基于某一事實導(dǎo)致發(fā)明內(nèi)容公開不充分時，基于這一事實也同樣引發(fā)對其創(chuàng)造性的否定，這種現(xiàn)象在醫(yī)藥化學(xué)領(lǐng)域?qū)Τ浞止_所要求的技術(shù)效果的驗證來說表現(xiàn)得尤為明顯。

　　在充分考慮兩者邏輯聯(lián)系的基礎(chǔ)上，基于對發(fā)明實質(zhì)貢獻予以保護的理念，無論是在創(chuàng)造性還是在公開不充分的評判過程中，都不宜將發(fā)明人聲稱而未得到證實、且本領(lǐng)域技術(shù)人員也不能合理預(yù)期的技術(shù)效果作為發(fā)明的技術(shù)貢獻予以考慮。被訴決定在審查策略上基于證據(jù)優(yōu)先的考慮選擇對創(chuàng)造性進行評判，通過與現(xiàn)有技術(shù)的比較客觀判斷發(fā)明的實質(zhì)貢獻，這種審查策略與選擇說明書是否公開充分進行評判并無邏輯矛盾和沖突，兩者最終的實體結(jié)論是一致的。二審判決完全割裂了這兩個法條之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，認(rèn)為在公開不充分的認(rèn)定過程中，要考慮發(fā)明客觀實際解決的問題，而在創(chuàng)造性的評判過程中，發(fā)明實際解決的技術(shù)問題應(yīng)以聲稱的區(qū)別技術(shù)特征能解決的問題為基礎(chǔ)，即在創(chuàng)造性的評判過程中未充分考慮發(fā)明的實質(zhì)貢獻，而是將當(dāng)事人聲稱的、但本領(lǐng)域技術(shù)人員未能確認(rèn)的效果作為發(fā)明作出的貢獻的一部分，正是這種割裂才導(dǎo)致出現(xiàn)了荒謬的結(jié)論。

　　四、關(guān)于司法過度干預(yù)的憂思

　　竊以為，這個所謂的“有標(biāo)桿意義”的案件判決以及法庭后續(xù)的系列報道，嚴(yán)重突破了司法機關(guān)對行政個案審查的監(jiān)督界限。法官對國家知識產(chǎn)權(quán)局的專利審查管理措施進行隨意的評價，是典型的司法權(quán)對行政權(quán)的“僭越”，破壞了行政與司法的權(quán)力制約與平衡。從某種角度觀察，最高院知產(chǎn)法庭“收官”之舉未必是真，其中包含的“收管”之意，即意圖確立自己在專利審查標(biāo)準(zhǔn)制定方面話語權(quán)的意味，卻表露無疑?？梢灶A(yù)見，對于后續(xù)宣傳報道中所謂糾正“審查偏向”之論，除個案執(zhí)行判決以外，國家知識產(chǎn)權(quán)局顯然不會據(jù)此調(diào)整自己原有的一套成熟做法，專利行政審查與司法審判矛盾的激化在所難免。在個案中，當(dāng)事人為了尋求最終結(jié)果，必然會大量地提起行政訴訟，大量的專利行政案件將涌入司法程序。以我國當(dāng)前每年以百萬量計的專利申請量，在該“標(biāo)桿性”判決的“示范引領(lǐng)”下，所產(chǎn)生的專利行政訴訟量也必然再提升一個量級。若如斯，這是否為我們目前“案多人少”的知識產(chǎn)權(quán)法庭法官們所不能承受之重呢？司法發(fā)展史上的一個有趣的現(xiàn)象是，司法的權(quán)威并非來自于沖在一線的咄咄逼人，恰好來自于自身的謙抑之稟賦。這一點，似乎是審理本案的法官尚未意識到的。（北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任、北京大學(xué)法學(xué)院教授易繼明）

來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報

責(zé)任編輯：崔靜思 蔡瑩

編輯：高云翔 曹雅暉