【分享】失效外觀專利著作權(quán)保護研究

2019-05-27瀏覽次數(shù)：

文源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：高玉光

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IPRdaily導(dǎo)讀：產(chǎn)品外觀設(shè)計專利權(quán)期滿失效之后，產(chǎn)品之上是否還存在其他權(quán)利？筆者認為，如果產(chǎn)品外觀設(shè)計效果圖構(gòu)成實用美術(shù)作品，則應(yīng)當同時給予著作權(quán)保護，外觀設(shè)計專利失效與否不影響著作權(quán)保護。

企業(yè)提出問題：

筆者曾經(jīng)代理了一個外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛，案情為：佛山A公司享有一款風機的外觀設(shè)計專利（如下圖所示），深圳B公司未經(jīng)許可制造并銷售與該專利實質(zhì)相同的風機產(chǎn)品。A公司將B公司告上法庭要求后者承擔侵權(quán)責任，法庭經(jīng)審理判決B公司侵權(quán)成立并賠償。其后，A公司的該外觀設(shè)計專利期滿失效，B公司此時繼續(xù)制造銷售該產(chǎn)品。日前，A公司咨詢筆者是否還有救濟渠道來追究B公司法律責任？本文旨在回答該公司拋出的問題。

1、同一客體之上存在多種權(quán)利

根據(jù)洛克財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說為代表的自然權(quán)利論和源于休謨并經(jīng)邊沁等人發(fā)揚光大的功利主義權(quán)利論，知識產(chǎn)權(quán)既是源于創(chuàng)造性活動的自然權(quán)利，又是國家基于功利原則授予的法定之權(quán)。權(quán)利人對同一客體做出了創(chuàng)造性勞動并產(chǎn)生了智力成果，同一客體之上可以同時存在專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、知名商品特有裝潢權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等諸多權(quán)利，這些權(quán)利從不同機理、不同維度對同一對象提供保護。法律沒有規(guī)定只能在諸多權(quán)利當中擇一進行保護，不允許多重保護。這實質(zhì)是由于各權(quán)利內(nèi)涵及功能不同決定的。以下謹以產(chǎn)品外觀設(shè)計專利權(quán)與著作權(quán)為例進行論證。

產(chǎn)品若想獲得外觀設(shè)計專利權(quán)保護，須具備新穎性，并向?qū)＠痔岢錾暾埐⒔?jīng)該局審查，審查通過后給予10年保護期限。其權(quán)利保護范圍為：授權(quán)公告之后未經(jīng)權(quán)利人許可，禁止制造、銷售、許諾銷售、進口與該外觀專利相同或?qū)嵸|(zhì)相同的同種類產(chǎn)品。

從法理角度，產(chǎn)品外觀設(shè)計專利權(quán)功能是保護權(quán)利人創(chuàng)新成果，給予其一定期限的合法壟斷權(quán)利；但更重要的一面是，該專利權(quán)公開之后，社會公眾得以參考借鑒該專利成果，從中獲得靈感及啟發(fā)從而做出其他甚至更好的創(chuàng)新，最終促進社會科技進步及經(jīng)濟發(fā)展，并造福全人類。

作品若想獲得著作權(quán)保護，須具備獨創(chuàng)性，作品完成時自動產(chǎn)生著作權(quán)，保護期限為作者終生及其后50年。其權(quán)利保護范圍為：禁止他人接觸作品后未經(jīng)許可，以經(jīng)營為目的使用該著作權(quán)，并且兩者構(gòu)成實質(zhì)相似。

從法理角度，著作權(quán)功能是促進文化藝術(shù)繁榮，鼓勵百花齊放。只要作品是作者獨立完成并彰顯其個性藝術(shù)特征，就給予權(quán)利保護，以促進文學(xué)、藝術(shù)及科學(xué)發(fā)展，并造福全人類。

2、專利權(quán)與著作權(quán)多重保護

回到本文開始問題，產(chǎn)品外觀設(shè)計專利權(quán)期滿失效之后，產(chǎn)品之上是否還存在其他權(quán)利？筆者認為，如果產(chǎn)品外觀設(shè)計效果圖構(gòu)成實用美術(shù)作品，則應(yīng)當同時給予著作權(quán)保護，外觀設(shè)計專利失效與否不影響著作權(quán)保護。理由如下：

如果該實用美術(shù)作品具備獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制，則屬于應(yīng)受著作權(quán)法保護的智力成果。試想，如果不給予著作權(quán)保護，則在該外觀設(shè)計專利有效期內(nèi)，他人可以在不相同及不相近種類產(chǎn)品上免費使用該實用美術(shù)作品，并因此獲得利益。例如：A設(shè)計了一款人體造型雕塑用作臺燈燈座，并申請了外觀設(shè)計專利。B覺得該人體造型很有美感，于是將該人體造型做成香水瓶予以經(jīng)營。從專利法角度，香水瓶與臺燈不屬于相同或相近產(chǎn)品，A無法追究B的專利侵權(quán)責任。如果A不能獲得著作權(quán)，B沒有付出創(chuàng)作勞動但是抄襲A的設(shè)計并獲得利益，這對原創(chuàng)人A而言顯然是不公平的，B所得利益缺乏法理上的支持。

多數(shù)持反對理由的人會認為，權(quán)利人的外觀設(shè)計專利一旦授權(quán)公開之后，即產(chǎn)生公眾信賴利益，公眾知道了該專利權(quán)空間范圍及時間范圍，不敢隨意僭越以防侵權(quán)，只有在該專利權(quán)期滿失效之后，權(quán)利人壟斷權(quán)相應(yīng)終止，其專利權(quán)成為社會公共財富，人人得以免費用之；如果產(chǎn)品外觀設(shè)計專利權(quán)失效之后再以著作權(quán)進行保護，將變相延長權(quán)利保護期限，從而“架空”外觀設(shè)計專利制度，云云。

然而筆者認為，專利權(quán)授權(quán)公告或失效公示，一方面是向公眾宣告該專利權(quán)保護空間范圍和時間范圍，構(gòu)筑專利權(quán)防護“主權(quán)領(lǐng)土”，更重要的另一方面是通過向社會公開其創(chuàng)新成果，使得社會公眾知曉他人創(chuàng)新，吸取其創(chuàng)新思想，激發(fā)公眾創(chuàng)新靈感，借此另辟蹊徑或者站在權(quán)利人“肩上”繼續(xù)深入創(chuàng)新，避免重復(fù)創(chuàng)新浪費社會資源等。這是公眾信賴利益的核心所在，其宗旨正是為了促進創(chuàng)新，推動社會科技進步。

專利權(quán)失效公示之后不等于成為社會公共財富，不等于人人得以免費用之。試看以下幾則反例,反例1：申請人就相同技術(shù)方案分別申請了實用新型專利和發(fā)明專利，其中實用新型期滿失效后該技術(shù)方案仍然受發(fā)明專利權(quán)的保護；反例2：申請人在同一日就同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請了實用新型專利又申請了發(fā)明專利，其中發(fā)明專利授權(quán)之日權(quán)利人放棄了實用新型專利，該放棄的實用新型專利技術(shù)方案仍受發(fā)明專利權(quán)的保護；反例3：基礎(chǔ)專利是發(fā)明專利，該基礎(chǔ)專利的從屬專利是實用新型專利，該實用新型專利期滿失效之后，而此時發(fā)明專利仍然有效，他人若使用該實用新型專利，則必然會侵犯該發(fā)明專利權(quán)；反例4：外觀設(shè)計專利期滿失效，但是專利權(quán)人將該外觀設(shè)計注冊了商標，他人若使用該外觀設(shè)計可能侵犯權(quán)利人的商標權(quán)，等等。

所以，不能將公眾信賴利益理解為可以對失效專利自由使用。失效專利不是免費午餐，專利失效不等于可以自由抄襲。事實上，如果一項外觀設(shè)計專利期滿失效之后，他人開始大肆抄襲該外觀設(shè)計，恰恰從反面證明了該外觀設(shè)計所展現(xiàn)的藝術(shù)魅力，它是如此的“迷人”，以至于在10年期滿之后，還有人對其“鐘情”。該藝術(shù)高度為著作權(quán)保護奠定了法理，提供了端口，鋪平了道路。

3、多重保護國外實踐及發(fā)展

法國。絕對雙重保護原則確立于法國，法國確立了一切工藝品外觀設(shè)計都享有版權(quán)。1793 年法國頒布了著作權(quán)法，1806 年頒布了工業(yè)品外觀設(shè)計專門法。為了區(qū)分二者保護范圍，法官們引入了一個“純藝術(shù)性”概念，用以區(qū)分外觀設(shè)計專利權(quán)法和著作權(quán)法保護的不同對象。但后來法官們發(fā)現(xiàn)：幾乎一切能夠付諸工業(yè)應(yīng)用的、受《工業(yè)品外觀設(shè)計專門法》保護的外觀設(shè)計都不缺乏純藝術(shù)術(shù)性的一面[1]。經(jīng)過近一百年的實踐，1902 年法國版權(quán)法規(guī)定：一切工業(yè)品外觀設(shè)計都可以享有版權(quán)。雙重保護原則從而得以確立。

英國。英國1911 年版權(quán)法規(guī)定，凡以工業(yè)方法進行批量生產(chǎn)的外觀設(shè)計，不能取得版權(quán)法的保護。1949 年的注冊外觀設(shè)計法將一些以文學(xué)或藝術(shù)為主要特征的產(chǎn)品排除在外觀設(shè)計注冊范圍之外。1968 年外觀設(shè)計版權(quán)法對同時符合外觀設(shè)計要件和著作權(quán)授予條件的實用工藝品可以同時給予外觀設(shè)計專利權(quán)和著作權(quán)的保護。

美國。“可分離性與獨立存在”理論的形成。美國在區(qū)分外觀設(shè)計專利法和版權(quán)法的保護對象方面，1954年Mazer V.Stein案件是一個里程碑式的案件[2]。Mazer 一案確認版權(quán)法只保護實用物品藝術(shù)性，而不論其是否已經(jīng)適用于工業(yè)。版權(quán)局相應(yīng)修改了當時的注冊規(guī)則，加入了確認實用品的外觀設(shè)計能否獲得版權(quán)的判定標準。規(guī)則說：“如果物品的唯一內(nèi)在功能是其實用性，雖然該物品是獨特的并具有吸引人的外形，也不具有藝術(shù)品的資格。然而，如果實用物品的形狀具有一些諸如藝術(shù)雕塑、藝術(shù)雕刻、藝術(shù)圖形的特征，同時這些外形特征又能夠作為藝術(shù)品被分離出來，并且能夠作為藝術(shù)品而獨立存在，那么，這些外形特征就可以獲得注冊。”這就是著名的“可分離性與獨立存在”的原則[3]。隨后1976年的美國版權(quán)法第101條又重申了該原則。

WTO規(guī)則。根據(jù) WTO規(guī)則，WTO 成員國必須要對工業(yè)品外觀設(shè)計給予保護，這是最低要求，但是成員國選擇用外觀設(shè)計專利法保護還是用版權(quán)法（包括工業(yè)版權(quán)法）保護，或者同時給予實用藝術(shù)作品以專利法和版權(quán)法的雙重保護，由各成員國自行決定。

縱觀各發(fā)達國家及國際組織立法及司法實踐，基本都經(jīng)歷了從單一保護到多重保護的歷程，多重保護符合相關(guān)法理，反映了社會發(fā)展的必然趨勢。

4、對“可分離性與獨立存在”理論的異議

筆者認為，在19世紀和20世紀初，關(guān)于著作權(quán)之實用藝術(shù)作品的功能性和藝術(shù)性應(yīng)當可分離，其中藝術(shù)性可以從物品中獨立出來的觀點尚可接受，當時物品的設(shè)計相對單一，創(chuàng)作空間不大，物品功能性與藝術(shù)性彼此界限分明。在后現(xiàn)代社會，隨著經(jīng)濟文化飛躍發(fā)展，物品的功能性與藝術(shù)性日益融合，藝術(shù)功能化、功能藝術(shù)化成為設(shè)計趨勢，物品藝術(shù)性在觀念上和物理上都越來越難以與物品功能性分離并獨立出來，比如前文所講人體造型燈座案例，該設(shè)計體現(xiàn)了作者的獨具匠心，具有較高審美價值。如果按照美國“可分離性與獨立存在”理論，該人體造型設(shè)計因其藝術(shù)性與功能性不可分離而不給予著作權(quán)保護，則他人只要避開相關(guān)外觀設(shè)計專利侵權(quán)就可自由使用該設(shè)計，這勢必會打擊作者創(chuàng)作熱情，最終影響整個社會創(chuàng)新活力。

筆者認為：我們應(yīng)該從著作權(quán)授權(quán)條件本源出發(fā)，以獨創(chuàng)性和創(chuàng)作空間來決定是否對設(shè)計予以著作權(quán)保護。原則上，無論作品功能性與藝術(shù)性是否可分離，只要具備獨創(chuàng)性并符合智力作品其他要求，即可產(chǎn)生著作權(quán)；其次，如果作品功能性由作品唯一藝術(shù)形式限定，或者由有限的幾種藝術(shù)形式所限定，也即作品藝術(shù)創(chuàng)作空間很小，則他人為使用該作品功能就必然使用上述藝術(shù)，他人的行為不構(gòu)成侵權(quán)；相反，若作品功能性可以由比較多藝術(shù)形式來體現(xiàn)，或者作品功能性與藝術(shù)性可分離，也即作品藝術(shù)創(chuàng)作空間很大，則他人為使用該作品功能就應(yīng)當避開作者獨創(chuàng)的藝術(shù)形式，否則可能構(gòu)成侵權(quán)。

5、A公司的問題——附圖為公開的各種風機產(chǎn)品

從上圖各公開渠道展示的風機產(chǎn)品，可知風機的外形及結(jié)構(gòu)多種多樣，即外觀設(shè)計空間比較大。為滿足風機的鼓風功能，可以用多種藝術(shù)表現(xiàn)形式。假設(shè)佛山A公司風機產(chǎn)品（左一圖）因其流線型外觀具備獨創(chuàng)性，則可以獲得實用美術(shù)作品著作權(quán)。如前所述，該風機外觀設(shè)計專利期滿失效之后，不影響A公司用著作權(quán)對涉嫌侵權(quán)人進行維權(quán)，且不論該涉嫌侵權(quán)人將A公司風機作品使用于風機類產(chǎn)品上還是其他種類產(chǎn)品之上。當然，如果涉嫌侵權(quán)人只是將該風機作品用于風機類產(chǎn)品上，法院在酌定賠償額時會考慮先前該風機外觀設(shè)計專利侵權(quán)判決數(shù)額，并依據(jù)著作權(quán)侵權(quán)賠償標準，來綜合判定賠償數(shù)額。

6、小結(jié)

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，一種客體可能同時屬于多種知識產(chǎn)權(quán)保護對象，其中一種權(quán)利終止并不當然導(dǎo)致其他權(quán)利同時也失去效力。同一客體上同時存在外觀設(shè)計專利權(quán)和著作權(quán)時，著作權(quán)保護范圍不因外觀設(shè)計專利權(quán)無效而受任何影響。

參考文獻

【1】：鄭成思，《WTO 知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2000年版，第99頁。

【2】：[澳] 彭道敦、李雪菁著，謝琳譯，《普通法視角下的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社 2010 年版，129頁。

【3】：李明德，“美國對外觀設(shè)計及其相關(guān)權(quán)利的保護”，載《知識產(chǎn)權(quán)研究》第4卷，中國方正出版社 1997年版，第98-99頁。

文源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：高玉光

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君